1992 年11 月，被告人王衛(wèi)明經(jīng)人介紹與被害人錢某相識，1993年1 月登記結(jié)婚，1994 年4 月生育一子。1996 年6 月，王衛(wèi)明與錢某分居，同時向市青浦縣人民法院起訴離婚。同年10 月8日，青浦縣人民法院認(rèn)為雙方感情尚未破裂，判決不準(zhǔn)離婚。此后雙方未曾同居。1997 年3 月25 日，王衛(wèi)明再次提起離婚訴訟。同年10 月8 日，青浦縣人民法院判決準(zhǔn)予離婚，并將判決書送達雙方當(dāng)事人。雙方當(dāng)事人對判決離婚無爭議，雖然王衛(wèi)明表示對判決涉及的子女撫養(yǎng)、液化氣處理有意見，保留 上訴權(quán)利，但后一直未上訴。同月13 日晚7 時許(離婚判決尚未生效)，王衛(wèi)明到原居住的桂花園公寓3 號樓206室，見錢某在房內(nèi)整理衣物，即從背后抱住錢某，欲與之發(fā)生性關(guān)系，遭錢拒絕。被告人王衛(wèi)明說：“住在這里，就不讓你太平”。錢掙脫欲離去。王衛(wèi) 明將錢的雙手反扭住并將錢按倒在床上，不顧錢的反抗，采用抓、咬等暴力手段，強行與錢發(fā)生了性行為。致錢多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當(dāng)晚，被害人 即向公安機關(guān)報案。
青浦縣人民法院認(rèn)為：被告人王衛(wèi)明主動起訴，請求法院判決解除與錢某的婚姻，法院一審判決準(zhǔn)予離婚后，雙方對此均無異 議。雖然該判決尚未發(fā)生法律效力，但被告人王衛(wèi)明與被害人已不具備正常的夫妻關(guān)系。在此情況下，被告人王衛(wèi)明違背婦女意志，采用暴力手段，強行與錢某發(fā)生 性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強奸罪，應(yīng)依法懲處。公訴機關(guān)指控被告人王衛(wèi)明的犯罪罪名成立。被告人關(guān)于發(fā)生性行為系對方自愿及其辯護人認(rèn)為認(rèn)定被告人采用暴力證 據(jù)不足的辯解、辯護意見，與庭審質(zhì)證的證據(jù)不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第七十二條第一款的規(guī)定，于1999 年12 月21 日判決如下：被告人王衛(wèi)明犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。一審宣判后，被告人王衛(wèi)明服判，未上訴。
二、主要問題
丈夫能否成為強奸罪的主體?在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，在理論上被稱為“婚內(nèi)強奸”。對于“婚內(nèi)強奸”能否構(gòu)成強奸罪，理論界認(rèn)識不一致，本案在起訴、審判過程中也一直存在三種意見：
第一種意見認(rèn)為，丈夫不能成為強奸罪的主體。理由是：夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對同居義務(wù)所作的肯定 性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會自動消失。因此，在結(jié)婚后，不 論是合意同居，還是強行同居，均談不上對妻子性權(quán)利的侵犯。
第二種意見認(rèn)為，丈夫在任何情況下都能夠成為強奸罪的主體。理由是：我國婚姻法 明確規(guī)定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括夫妻之間性權(quán)利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時，一方無權(quán)支配和強迫對方，即使一方從不接受對方 的性要求，也不產(chǎn)生任何法律后果；而我國刑法第二百三十六條規(guī)定的強奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，并 未排除以妻子作為強奸對象的強奸罪，因而強奸罪的主體自然包括丈夫。第三種意見認(rèn)為，在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強奸罪的主體，而在婚姻關(guān)系非 正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強奸罪的主體。
三、裁判理由
我們認(rèn)為，夫妻之間既已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)。這 雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強制性規(guī)定，但已深深植根于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正常婚姻關(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強奸行為 成立犯罪，這也是司法實踐中一般不能將婚內(nèi)強奸行為作為強奸罪處理的原因。因此，在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié) 婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)。
因此，不區(qū)別具體情況，對于所有的婚內(nèi)強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。例如 在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒 有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強奸罪的成立。
就本案而言，被告人王衛(wèi)明兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關(guān)系，一審法院已判決準(zhǔn)予被告人王衛(wèi)明與錢某離婚，且雙方當(dāng)事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。此期間，被告人王衛(wèi)明與錢某之間的婚姻關(guān)系在王衛(wèi)明主觀意識中實質(zhì)已經(jīng)消失。因為 是被告人主動提出離婚，法院判決離婚后其也未反悔提出上訴，其與錢某已屬非正常的婚姻關(guān)系。也就是說，因被告人王衛(wèi)明的行為，雙方已不再承諾履行夫妻間同 居的義務(wù)。在這種情況下，被告人王衛(wèi)明在這一特殊時期內(nèi)，違背錢某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，強行與錢某發(fā)生性行為，嚴(yán)重侵犯了錢某的人身權(quán)利和 性權(quán)利，其行為符合強奸罪的主觀和客觀特征，構(gòu)成強奸罪。市青浦縣人民法院認(rèn)定被告人王衛(wèi)明犯強奸罪，并處以刑罰是正確的。
來源：《刑事審判參考》
50010302002461號